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2013年自考法理学知识第二章:法的概念(1)

更新时间:2013-07-30 12:44:48 来源:|0 浏览0收藏0

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  第二章 法的概念

  【单选】法律规范包括法律规则和法律原则,法律必须通过法律规范表达出来。因此法律规范是构成法律的最基本细胞。

  【选择】法、法律的词源和词义:

  ⑴ 在古代汉语中,法和律二字最初是分开使用的,'法'和刑通用,“律,均布也”,意思是一致遵循的格式、准则,可见它们的含义并不相同。在秦汉时,“法”“律”二字已同义,更合为法律一词。一般地说,法的范围较大,指整个制度;律则指具体准则,尤指刑律。

  ⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。

  ⑶ 静态的法通常指法律规则、制度;动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

  【单选】我国古代法家主张的法治实质上是专制

  【单选】不属于中国古代“法”字的含义的是 保障权利

  【简答】法的本质属性与非本质属性:

  ⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性(如法的阶级性、人民性等);

  ⑵ 法的非本质的属性,即直接体现法的现象的属性(如国家强制性、规范性等)。

  【多选、论述】法不同于其他上层建筑现象的基本特征:

  ⑴ 法是调节人们行为的规范。

  ①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织(国家、政党)的基本特征。法是一种社会规范,是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成;

  ②从现象上说,法具有规范性和一般性(或称普遍性和概括性)的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定,即:首先,它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次,在这一法律生效期间内,是反复适用的,而不是仅适用一次的。再次,同样情况同样适用,即'法律面前人人平等'.

  ③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。

  ④规范性文件属于法的范围,非规范性文件虽然也有一定法律效力,但不属于法的范围,只是适用一定法律规范的产物。如:委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家,法院判决也只是适用法律规范的产物。

  ⑵ 法由国家制定或认可。

  ①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可,也就是使法具有“国家意志”的形式。

  ②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法,通称为成文法和制定法,习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。

  ③法由国家制定或认可,对以成文法和制定法为主的国家,如西方的民法法系国家(法、德等国)或当代中国而论,是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说,他们以成文法和判例法并重,判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。

  ④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。

  ⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。

  ①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。

  ②这里的'人们'是泛指,在法学上讲是指能成为法律关系的主体,包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的'权利和义务'有时也可以泛指,其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。

  ③这一特征说明法的现实性属性,即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。

  ⑷ 法由国家强制力保证实施。

  ①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力,但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。

  ②法必须由国家强制力保证实施,是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。

  ③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。

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