2013年自考行政法学要点笔记（11）

更新时间：2013-07-18 10:01:49 来源：|0

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　　(五)行政处罚的种类和设定：

　　1.行政处罚的种类：行政法学理论上，分为四类：人身罚、行为罚、财产罚、申诫罚。

　　2.行政处罚法上的分类：(1)警告。(2)罚款。(3)没收违法所得、没收非法财物。(4)责令停产停业。(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。(6)行政拘留。(7)法律、行政法规规定的其它行政处罚。

　　3.关于某些行为的认识：(1)劳动教养，有两种不同的观点：行政强制说和行政处罚说。(2)通报批评(3)依法取缔

　　4.行政处罚的设定

　　(1)“设定”与“规定”的概念及范围

　　“设定”使行政处罚从无到有，“规定”使行政处罚从有到有，无非更详细而已;因而或许可以说，设定是第一次规定，规定是第二次以后的设定。

　　设定和规定的范围不是不受限制的，它并不对所有行政处罚的有关内容都作出规范。从行政处罚法有关规定上看，对行政处罚的设定、规定仅限于解决下列问题：

　　①给予行政处罚的行为。即对行政相对人的哪些违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚。这其实是行政处罚的范围问题。

　　②行政处罚的种类。这是指行政处罚第8条所规定的种类。

　　③行政处罚的幅度。这是指：几种罚种之间的选择幅度;一个罚种内的处罚幅度。

　　(2)对行政处罚的设定

　　①法律的设定权。②行政法规的设定权。③地方性法规的设定权。④国务院部委规章的设定权。⑤国务院直属机构规范性文件的设定权。⑥地方政府规章的设定权。

　　(3)对行政处罚的规定

　　①行政法规的规定。②地方性法规的规定权。③国务院部委规章的规定权。④国务院直属机构制定的规范性文件的规定权。⑤地方政府规章的规定权。

　　行政法规、地方性法规和政府规章以外的规范性文件不得规定行政处罚。

　　(六)行政处罚的实施机关

　　行政处罚的实施机关、系指有权实施行政处罚的主体。我国《行政处罚法》设专章(第三章)规范了这一问题。根据行政处罚法第三章的规定，我国实施行政处罚的主体共有三类，即：1.拥有行政处罚权的行政机关;2.法律、法规所授权的组织;3.行政机关所委托的组织。

　　1.拥有行政处罚权的行政机关

　　实施行政处罚的第一类主体确立了3个条件：①必须是行政机关。②必须是拥有行政处罚权的行政机关。③必须是在法定职权范围内实施行政处罚。

　　2.法律、法规所授权的组织

　　我国行政处罚法第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这就为非国家行政机关行使行政处罚权提供了可能，同时也为其设定了限制条件。这些条件就是：①它必须是具有管理公共事务职能的组织。不具有管理公共事务职能的组织，不得成为经法律、法规授权的行政处罚主体。②它必须经法律、法规的授权。 ③这些组织必须在法定授权范围内实施行政处罚。

　　3.行政机关所委托的组织

　　具体要求如下：(1)行政处罚中的委托方必须是国家行政机关，这就是以上所述的实施行政处罚的第一种主体。(2)行政处罚中的受委托方必须是符合行政处罚法第19条所要求的组织。这种组织必须符合三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织;具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;对违法行为需要进行技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。(3)行政处罚的委托必须的法律、法规;规章的明文依据，无此明文依据，行政机关不得对行政处罚实施委托。(4)行政机关委托其它组织实施行政处罚必须在法定权限范围内进行。

　　(七)行政处罚的管辖和适用：

　　1.行政处罚的管辖

　　行政处罚的管辖是确定某个行政违法案件由哪一个行政机关受理和实施处罚的法律制度。它旨在解决三个问题：(1)由哪一地的行政机关管辖?此为地域管辖;(2)由哪一级的行政管辖?此为级别管辖;(3)由哪一个行政机关管辖?此为职能管辖。

　　行政处罚管辖上的四个原则： ①违法行为发生地行政机关管辖原则。②县级以上行政机关管辖原则。③具有行政处罚权的行政机关管辖。这是一项职能管辖原则。④法律、行政法规另有规定除外原则。

　　2.行政处罚的适用

　　行政处罚的适用，系指实施行政处罚的主体，在认定行为人违法的基础上，依法决定对行政相对人是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚适用的基本原则，又规定了对违反行政管辖秩序的行政相对人如何量罚的标准。

　　(1)行政处罚适用的基本原则

　　①行政处罚与责令纠正并行原则。

　　该原则包含了三层意思：有权实施行政处罚的行政机关同时也有权责令违法行为人纠正其违法行为;行政机关在实施行政处罚时应当同时责令违法行为人改正其违法行为;行政处罚和责令纠正纠正是两个并行的行为，相互不能替代，即不能“罚而不管”，也不能“管而不罚”。

　　②一事不再罚款原则。

　　一事不再罚原则是行政处罚中的一项重原则。它是指对行政相对人的同一个违反行政管理秩序的行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。这一原则理应写入行政处罚法。但在行政处罚法的立法过程中，由于人们觉得覆盖所有行政处罚种类的“一事不再罚”原则难以确立，故暂时先确立“一事不再罚款”原则以作过渡。

　　③行政处罚折抵刑罚原则。

　　我国行政处罚法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这就是对于行政处罚折抵刑罚原则的规定。

　　不是任何行政处罚可以折抵任何刑罚，只限于已经执行的行政拘留可以折抵已经判处的拘役或者有期徒刑，已经执行的罚款可以折抵已经判处的罚金。

　　④行政处罚追诉时效原则。

　　行政处罚追诉时效，是指行政主体对行政相对人的违法行为实施行政处罚，受到时效上限制。超过一定的时限，行政主体便不能对行政相对人实施行政处罚。确立行政处罚追诉限时原则，有助于敦促实施行政处罚的主体提高工作效率，稳定社会秩序。

　　它包含了下列内容：①行政处罚的追诉时效为两年。②行政处罚的追诉时效另有法律规定的，按法律规定。③行政处罚的追诉时限的计算方法有两种：一是对于没有连续或继续状态的违法行为，从行为发行之日起计算。二是连续或继续状态的违法行为，从该行为终了之日起计算。④起算的“日”是次日，而不是当日。

　　(2)行政处罚的具体量罚

　　行政相对人违反行政管理秩序的行为，依照法律、法规和规章规定必须予以行政处罚的，应依法给予行政处罚。但下列三种情况不予行政处罚：

　　①无责任年龄人违法的。②精神病人有违法行为的。 ③违法行为轻微的。

　　(八)行政处罚的决定

　　1.行政处罚决定的原则: ①查明事实原则 ②保障告知权原则 ③保障陈述、申辩权原则

　　2.行政处罚简易程序

　　简易程序，也称当场处罚程序，系指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的违反行政管理秩序的行为，当场给予处罚的程序。

　　适用简易程序的行政处罚案件，必须符合三个条件：

　　①违法事实确凿。即违法事实简单、清楚，证据充分，没有异议。②对这种违法行为实施处罚的法定依据。即必须是法律、法规和规章明文规定可以处罚的。③处罚较轻。即对个人处以50元以下的罚款或者警告，对组织处以1000元以下罚款或者警告。

　　3.行政处罚的一般程序

　　行政处罚的一般程序，也称普通程序，系指简易程序和听证程序以外的行政处罚程序。一般程序适用于三类案件：(1)处罚较重的案件。即对个人处于警告和处50元罚款以上的行政处罚，以及对组织处于警告和1000元罚款以上的行政处罚案件;(2)情节复杂的案件，即需要经过调查才能搞清的处罚案件;(3)当事人对于执法人员给予当场处罚的事实认定有分歧而无法作出行政处罚决定的案件。

　　(1)行政处罚的步骤

　　一般程序，五个步骤：①调查取证、②告知处罚事实、③理由、依据和有关权利、听取陈述、申辩或举行听证、④作出处罚决定、⑤送达处罚决定书

　　4.听证程序

　　(1)听证规则：有限听证;告知权利;相对独立;代理规则;辩论规则;回避规则

　　(2)听证程序：告知权利、听证准备、举行听证、听证笔录

　　(3)听证的具体程序：

　　①当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出;

　　②行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点;

　　③除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐外，听证公开举行;

　　④听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;⑤当事人可以亲自参加听证，也可以委托1-2人代理;

　　⑥举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证;⑦听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章;⑧听证结束后，行政机关应当依照行政处罚法第38条规定作出决定。

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