自考“刑法学”论述题要点五

更新时间：2013-03-29 09:38:16 来源：|0

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摘要刑法论述题要点总结

　　1.试述法条竞合的适用原则以及适用重法优于轻法的原则必须符合的条件。

　　答：对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理：

　　(1)一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

　　(2)一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

　　同一法律内部条款之间，也可能存在普通条款与特别条款的关系。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则：

　　(1)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。

　　(2)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况。

　　第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。

　　第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适根据以上分析，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且.三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别

　　2.试述连续犯的特征及处理原则。

　　答：连续犯的基本特征有：

　　(1)必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。一般来说，同一的犯罪故意，是指行为人具行为能独立构成犯罪的情形。但从我国刑法的规定来看，连续犯立构成犯罪、数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪;

　　(2)数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。值得注意的是，有的条文规定了不同的具体犯罪，因此，触犯同一条文的，不等于触犯同一罪名。

　　将连续犯以一罪论处，具有法律依据。《刑法》第89条规定，对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，也表明对连续犯应以一罪论处。

　　3.论述牵连犯的特征及处理原则。

　　答：牵连犯具有三个特征：

　　(1)必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯。

　　(2)行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

　　(3)在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。

　　刑法总则没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则，刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚。

　　4、试论述刑罚的功能。

　　答：刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，这些社会效应可以分为两个方面：一是对犯罪人的效应，二是对社会其他成员的效应。

　　(1)赖以实现特殊预防的刑罚功能。

　　①限制、消除再犯条件的功能。 ②个别威慑功能。这一功能是通过对犯罪人的权利的剥夺、限制而得以发挥的。③教育感化功能。

　　上述三个方面的功能，有着紧密的内在联系。所以，对第一个受到刑罚处罚的犯罪人，都必须注意全面发挥上述三方面的刑罚功能，依次递进，获取最佳效果：受刑人由不能再犯，到不敢再犯，最终达到不愿再犯。这就是特殊预防的圆满结果。

　　(2)赖以实现一般预防的刑罚功能。

　　①一般威慑功能。②法制教育功能。 ③安抚、补偿功能。

　　④强化规范意识功能。上述赖以实现一般预防的四个功能密切联系，形成一个整体。一般威慑功能以有犯罪意念的危险分子为首要对象;法制教育功能以法制观念淡薄的不稳定分子为首要对象;安抚、补偿功能以刑事被害人及其亲属为首要对象;强化规范意识功能以其他守法公民为对象。于是，这些功能既预防可能犯罪的人实施犯罪行为，也引导守法公民积极预防他人犯罪。

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