自考“刑法学”论述题要点四

更新时间：2013-03-28 10:19:41 来源：|0

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摘要刑法论述题要点总结

　　1.为什么说紧急避险的必要限度与正当防卫的必要限度存在着重大差别?

　　答：紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此，首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。其次，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有实质意义。因为从整体上说.法益并没有受到侵害。既然如此，就不宜将这种行为认定为犯罪。

　　2.论述被害人承诺排除犯罪性的条件。

　　答：经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：

　　(1)有效的承诺以承诺者对被侵害的法益具有处分权限为前提。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除行为的犯罪性。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。

　　(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

　　(3)承诺是被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不影响行为的犯罪性。但如果仅仅是关于承诺动机的错误.应认为该承诺具有效力，成为排除犯罪的事由。

　　(4)事实上必须存在承诺。

　　(5)承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。结果发生后的承诺不影响行为成立犯罪;否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。

　　(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

　　(7)经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定，否则可能成立其他犯罪。

　　3、试述共同犯罪的成立条件。

　　答：共同犯罪的成立包括以下几个条件：

　　(1)共同犯罪的主体条件。共同犯罪的主体必须是“二人以上”。“二人”是最低要求;至于“以上”至多少人，则并无限制。

　　(2)共同犯罪的主观条件。共同犯罪必须是“共同故意”犯罪，“故意”当然是犯罪的故意;“共同”不仅具有“相同”的含义，而且具有“合意”的含义。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之间具有意思联络。

　　首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。

　　其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

　　根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪：①共同过失犯的不成立共同犯罪。②故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。③同时犯不成立共同犯罪。④先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共同犯罪。⑤超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。⑥事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，不构成共同犯罪。

　　(3)共同犯罪的客观条件。共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。

　　共同犯罪行为的表现形式可能出现三种情况：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为;二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为;三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分共犯人的行为是不作为。

　　共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种情况：一是正犯行为(实行行为)，二是组织行为，三是教唆行为，四是帮助行为。

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