2012年自考《民事诉讼法学》第八章串讲资料

更新时间：2012-07-30 14:16:53 来源：|0

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　　第八章　诉讼代理人

　　第一节　诉讼代理人概念

　　一、概念转自环球网校edu24ol.com

　　诉讼代理人，是指依照代理权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

　　二、特征

　　1.诉讼代理人必须具有诉讼行为能力 ( 诉讼行为能力，是指亲自参加诉讼，亲自从事诉讼活动 ) ;

　　2.诉讼代理人必须在代理权限范围内进行诉讼活动(在法定代理中，代理权限应当跟当事人的权限完全一致，而在委托代理中，它的大小取决于当事人的授权范围);

　　3.诉讼代理人必须以被代理人名义进行诉讼活动;

　　4.诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人;

　　5.诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。

　　例：在一个案件当中，一方为原告，另一方为被告，原被告进行诉讼的过程其实是一个搏弈的过程，也是一个对抗的过程。原、被告双方之间的利益是相冲突的，代理人代表的是被代理的合法权益，要尽最大的努力保障被代理人的合法权益。如果一个代理人同时代理原被告这个利益矛盾体的工作，很难在公正的立场上维护双方的利益，这样一来，代理人必然无法有效维护当事人的合法权益。因此，为了保障当事人的合法权益，代理人只能代理一方当事人的诉讼活动。从这一规则可以延伸出以下两项基本制度：

　　(1)一个律师在一案件当中曾经担任过一方当事人的代理人，就不能在辞去代理之后，担任另外一方当事人的代理人;

　　(2)同一个律师事务所的两个律师不能够同时代理一个案件的原告和被告。

　　6.诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人，有自己独立的权利和义务。

　　例：诉讼代理人有一个权利，他有完成了诉讼活动之后，他有权利要求当事人向他支付一定的补偿，当这个诉讼代理人不是善意的履行义务的时候，会受到当事人的一个责任追究。作为律师的当事人根据律师法的规定还能够享有当事人很多不能享有的一些权利。

　　三、分类

　　1.法定代理，代理权来自法律的规定。法定代理主要针对于无诉讼行为能力人。指定代理，无行为能力没有法定代理人，或者有两个及两个以上的法定代理人，代理人之间互相推诿，不代理其参加诉讼，在其需要法定代理人而找不到代理人的情况下，由人民法院为其指定一个代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情况。

　　2.委托代理，代理权来源于当事人按照自己意志的委托，又称意志代理。

　　第二节　法定诉讼代理人

　　一、概念及特征

　　1.概念

　　法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。法定诉讼代理人的代理权来源于法律的授予。通常来说，无行为能力的诉讼当事人需要法定诉讼代理人。无诉讼能力行为的人包括：限制民事行为能力人，无民事行为能力人，他们的监护人就是他们的法定诉讼代理人。

　　2.特征

　　法定诉讼代理人，是根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人，法律赋予法定诉讼代理人的权限，称为法定诉讼代理权。法定诉讼代理人有以下几个特征：

　　1.法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。

　　2.法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。

　　3.法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。

　　4.法定诉讼代理人的代理权既是一项权利，又是一项义务。

　　要作为简答题准备。

　　二、法定诉讼代理人的代理权限

　　由于法定诉讼代理人代理的是无诉讼行为能力人，因此，任何的诉讼行为都必须假借他的法定诉讼代理人之手来完成。完全等同于被代理人。

　　三、指定代理

　　1.指定代理的性质：是法定诉讼代理的特殊情况。

　　2.需要指定代理的两种情况：

　　(1)无诉讼行为能力人有两个或两个以上的法定代理人，但法定代理人之间相互推诿代理责任。

　　(2)无诉讼行为能力人事先没有确定监护人，或者虽然有监护人但监护人不能行使代理权。

　　3.解决方法：由人民法院根据具体情况为它们指定一名代理人。指定代理是发生在需要法定代理而又无法确定法定代理人的情况下发生的，因此，指定代理是法定代理的一个特殊情况。

　　四、法定代理权限的取得和消灭

　　1.取得：法定代理权基于监护权而取得，

　　法定代理人只需要向人民法院出示监护证明，即证明双方的身份关系，如户口本。

　　例：现在卖房子，很多父母都会以他们未成本的子女的名义去购卖房屋，这样避免了夫妻双方以后离婚对共有财产分割，我们国家盛传要开征一个遗产税，税率高达20% ，如果有一套100万的房屋以自己的明义购买，父母死亡后，子女需要要向国家缴纳20万的税。很多父母避免遗产税产生，直接以他们孩子的名义购买。一旦发生纠纷，被告就是这个未成年的小孩，小孩的父母肯定要作为这个小孩的法定代理人，这时法院要审查户口本，看看小孩父母所提供的证明是否为小孩的监护人。

　　2.消灭：

　　(1)代理人死亡或者丧失行为能力;

　　(2)被代理人取得或者回复行为能力;

　　(3)代理人丧失监护权;

　　(4)被代理人死亡。

　　第三节　委托诉讼代理人

　　一、概念

　　委托诉讼代理人，是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。与法定代理相对，是一种意定代理。

　　二、委托代理人的范围

　　根据我国民事诉讼法的规定，以下几种人可以作为委托代理人：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。除律师外均称为公民代理，事实上所有具有诉讼行为能力的公民均可为委托代理人。

　　律师代理与公民代理的是目前我国委托代理中两种常见的代理方式。

　　律师代理与公民代理的区别：

　　1.律师代理是一种有偿的代理行为，能够收费;

　　2.公民代理只能向当事人收取成本的费用，不能以此为业，不能向当事人收取以外的报酬。

　　具体权利方面的区别：

　　例：在广东某地方有一位政治老师，我们知道政治老师是教法律的，他在长期教授法律的知识，自己也掌握了一些诉讼的知识。退休之后就经常帮一些当事人打官司，他本身是不具有律师资格的，每年收入20、30万，不比一个正常律师差。后来这位政治老师越打越好，忘记了自己并不是一个真正的律师。在法庭上经常指责法官的不对，后来他的行为引起了法官们的注意，为什么这个经常出现在法庭又不是一个律师，法官们把这个情况向当地司法部门作了反映。当地司法局经过调查，这个人并没有律师资格，但是他却长期的从事着一个有偿的法律服务，于是当地司法部门对他处了巨额的罚款。

　　我国现在还存着一种现象：有一种律师他自己是律师，可是他在办理案件的时候却以公民的身份来代理案件。有一个他明明是一个律师，但是打官司却不肯说自己是律师而说自己是一个普通公民。因为我们国家规定一名律师在收到案件的代理费之后，他有付出一定的成本。成本主要来源于两部分，一部分律师的收入要跟律师事务所进行分成的，另外律师在收到律师费是还要向国家缴纳一部分个人所得税。为了减少这些成本，有些律师，在接待当事人的时候是以律师的身份，而真正出庭的时候是以公民的身份。这种做法严重扰乱了国家的律师管理制度。

　　区别：在刑事诉讼当中，律师是可以随时去会见他的当事人，而一个普通公民是不可能随时会见他的当事人的。在民事诉讼当中，一名律师和一个公民在权利方面是没有太大的区别的也不需用一些特权去办案。

　　三、代理权限的规定

　　1.取决于被当事人的授权，委托代理人的权限小于或者等于被代理人的权限。法院必须要向代理人收取一份委托受权书。委托授权书是由当事人向代理人出具的。

　　2.代理人有权决定重要事项的代理权被称为“特别代理”。代理人有权向当事人作出一些比较重要的决定。重要事项，如承认变更诉讼请求，追加诉讼请求，提起上诉，撤诉，进行和解等以上几种权利是最重要的权力。

　　3.代理人无权决定重要事项的代理权被称为“一般代理”。如果在授权委托书上记载“全权代理”的为“一般代理”。

　　现在，在我国有一些代理人和被代理人由于法律知识的不完善，被代理人向代理人从事一切的活动，于是在授权代理书中写上“全权代理”。根据我们国家的法律规定以及根据有关的司法解释的规定，当事人向代理人写上了“全权代理”是不会产生特别代理的效果，只会产生一般代理的效果。这时候代理人为当事人是无权承认、追加诉讼请求，提起上诉，撤诉，为这个当事人进行调解。

　　如果想让全权代理的话，应该这样写：授权范围包括：签收法律文书，代为起诉、参加庭审，承认、变更诉讼请求，代为调解，代为申请执行。把这些有关事项在授权委托书上全部写清楚。

　　一般代理只写参加庭审以及签收法律文书。

　　四、委托代理权的消灭

　　委托诉讼代理权因一定情况的出现而归于消灭。从审判实践来看，引起委托诉讼代理权消灭的原因主要有以下几种：

　　(1)诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力;

　　(2)委托人解除委托或者代理人辞却委托;

　　(3)委托期限届满;

　　(4)诉讼结束，代理人完成代理任务。

　　诉讼代理权解除，当事人应当书面告知法院，并由法院通知对方当事人。在此之前的诉讼代理行为仍然有效。

　　以下哪些情况会产生委托代理权的消灭?(曾经在某一年的自考中出现)这是一道典型的多项选择的出题题材。

　　五、离婚案件委托代理人的特殊规定

　　在特殊情况下，我国的法律要求就算你聘请了委托了代理人还是要出庭应诉，这种案件就是离婚案件。离婚是一个非常个人的问题，一方面可以让法官可以了解事实的真相如何，另外在法官的调解下有可能和解。

　　例外，有委托代理人的当事人可以不出庭。“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;不能够表达意志的比如聋哑人，精神有障碍的人，植物人。对不能够表达意志的人，还可以进行一个分类：如果这个人单单是不能用口头表达，但思维清晰能够用书写的方法书写意志，法庭就要求需向人民法院提交书面意见可以不出庭的。如果这个人口头无法表达意志同时也丧失了书写表达意志，就只能由他的代理人代为出庭应诉。

　　如果一个案件，这个离婚案件的被告能够表达意志却不出庭，法院对这个不出庭的当事人进行拘传，甚至拘留，处罚。

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