2012年自考《民法学》重点难点串讲之民法总论

　　第一编

　　民法总论

　　第一章 民法概述

　　本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、2道论述题，本章不考案例题。

　　一、名词解释

　　1、民法

　　民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

　　2、民法的基本原则

　　民法的基本原则是指其效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法根本规则，是民事立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。

　　二、简答题

　　1、简述民法的基本原则有哪些?

　　民事基本原则包括5个原则：①平等原则;②自愿原则;③公平原则;④诚实信用原则;⑤公序良俗原则。

　　2、简述民法中诚实信用原则的含义和内容

　　诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应讲诚实，守信用，善意地行使权利和履行义务。

　　诚信原则的表现：①总体而言，民事主体在各种民事活动中都应当诚实不欺，正当竞争;②在行使权利时，应善意为之，不损人利己;③履行义务时，应信守诺言，不擅自毁约;④约定不明或情势变更时，应依诚信要求确定权利、义务和责任，不以钻合同空子为能事。

　　口诀记忆法：民事活动应讲诚信;行权讲诚;履义守信;约定不明，诚信确定。

　　3、简述民法适用应遵循的原则。

　　民法适用应遵循的原则有：(1)特别法优于一般法。对于某一事项，特别法有规定的优先适用之;只有特别法没有规定时才适用一般法。(2)强行法优于任意法。对于某一事项，既有强行性规范又有任意性规范时，当然得优先适用强行性规范。(3)例外规定排除一般规定。对于某一事项，有一般规定也有例外规定时，应适用例外规定。(4)具体规定优先于一般性条款。具体规定是指具体规定某种事实状态发生的法律效果的法律规范。一般性规定是指并不具体规定某种事实状态发生的法律效果，而仅是规定原则的法律规范。

　　三、论述题

　　1、(★)论民法调整的对象

　　民法的调整对象(即社会关系)为平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。

　　财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费的过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。民法不调整全部的财产关系，而只调整平等主体之间所发生的财产归属关系(静态财产关系)和财产流转关系(动态财产关系)。民法所调整的财产关系的特点有：①是主体地位平等的一种财产关系;②这种财产关系一般是当事人自愿发生的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方;③这种财产关系一般应遵循价值规律，实行等价有偿。

　　人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的、不以经济利益而以特定精神利益为内容的社会关系。

　　民法不调整全部的人身关系，只调整平等主体之间的人身关系。民法所调整的人身关系的特点：①是主体地位平等的人身关系，而不是管理与被管理、领导与被领导、命令与被命令的关系;②是与民事权利的享有和行使有关的人身关系，而不是与政治权利的享有和行使有关的人身关系;③是与主体的人身不可分离，并且不具有直接经济内容的一种社会关系。

　　2、(★)论民法的性质。

　　我国民法的性质可概括为4个方面：

　　(1)民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。因为市场经济关系应具备三个要素，即确认市场主体、确认主体的权利、确认交易规则。正好民法确认和规范市场主体、确认和保护主体的财产权利，确认交易规则，为市场经济的发展提供基本的法律保障。民法中的主体制度、财产权制度、合同制度等是建立和发展市场经济所需要的最基本的制度。

　　(2)民法是行为规范兼裁判规范。当民事主体进行民事活动时，民法是其行为规范;当民事主体间发生民事纠纷时，民法是法院或仲裁机构进行民事诉讼或民商事仲裁的裁判规范。

　　(3)民法是实体法。民法规定民事主体的行为规则、确认主体的权利义务，因此为民事实体法。

　　(4)民法是私法。私法是规定私人生活关系的法律。相对应的词是公私。公法是规定国家生活关系的法律。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，当然应属于私法的范畴。但要注意，当今法律有私法公法化的倾向，私法中也常常会夹杂着一些公法规范。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、形式意义上的民法指的是民法典。我国目前还没有形式意义上的民法。

　　2、诚实信用原则和无过错原则是德国民法典时才确立，法男民法典时未确立。

　　3、平等原则是民法的首要原则，自愿原则为民法的核心原则。

　　4、民法一般没有溯及既往的效力，但法律另有明确规定除外的除外。

　　5、民法可以类推解释适用。

　　第二章 民事法律关系

　　本章重点掌握3个名词解释、2道简答题、1道论述题，本章不考案例题。

　　一、名词解释

　　1、(★)民事法律关系

　　民事法律关系是指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。或表述为，民事法律关系是指由民事法律规范调整而形成的社会关系。

　　2、民事法律事实

　　民事法律事实，是指法律规定的能引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象。

　　3、连带责任

　　连带责任，是指违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的民事责任，各责任人之间具有连带关系。

　　二、简答题

　　1、简述民事法律关系的特点。

　　民事法律关系的特征：①民事法律关系是一种法律关系;②民事法律关系是平等主体之间的一种法律关系，一般是自愿设立的;③民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。

　　2、简述民事法律事实的的分类。

　　民事法律事实可分为自然事实和人的行为。(1)自然事实是指与人意志无关能引起民事法律后果的客观现象。包括：①事件，即具体的自然事实。人的出生、死亡，自然灾害都是自然事实。②状态，即抽象的自然事实。如时间的经过、生死不明、成年、精神病状态、植物人状态等。(2)人的行为，是指直接体现人的意志，能够引起民事法律后果的客观现象。可将人的行为分为民事行为和事实行为。①民事行为，是指以发生民事法律后果为目的的行为。例如设立遗嘱、捐助财产、订立合同、抛弃财产和债务等。尤其是合同，是最重要、最普遍的民事行为。②事实行为，是指当事人实施行为并非以发生民事法律后果为目的，但因该行为实施的事实即直接依据法律规定在当事人之间发生民事法律后果的行为。当然，无论民事行为还是事实行为，都有合法行为和违法行为之情形。

　　三、论述题

　　1、(★)论述民事责任的概念和特征。

　　民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任的特征有：①以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果;②以恢复被侵害权利为目的;③具有法律强制性;④是保护性民事法律关系的内容。(适当地作些展开)

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、国家也能成为民事主体;

　　2、根据民事权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权;注意形成权的识别，特别喜欢考选择题。

　　其他划分民事权利的的也应一般了解。

　　3、自助行为的4个条件也可考多选题。

　　第三章 自然人

　　本章重点掌握2个名词解释、5道简答题、1道论述题即可，本章可考案例题。

　　一、名词解释

　　1、自然人的民事权利能力

　　自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。

　　2、监护

　　监护是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立保护人的制度。

　　二、简答题

　　1、自然人的民事行为能力划分的三个阶段。

　　根据自然人的年龄、精神健康状态，将自然人的民事行为能力划分三类：(1)完全民事行为能力。包括①18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人;②16周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。(2)限制民事行为能力。包括：①10周岁以上未成年人;②不能完全辨认自己行为的精神病人。(3)无民事行为能力。包括：①不满10周岁的未成年人;②不能辨认自己行为的精神病人。他们的民事活动由其法定代理人代理行使。

　　2、(★)简述监护人的职责。

　　监护人的职责，又称监护的内容，具体包括：①保护被监护人的人身(照顾好其生活起居);②管理被监护人的财产(除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产，[注]如不得将被监护人的财产赠给生活困难的兄弟);③管教被监护人的行为(应对被监护人的管教不力而发生的侵权行为承担民事责任);④代理被监护人的民事活动和民事诉讼活动。

　　3、简述未成年人的监护人如何设定。

　　未成年人之监护人的设立：(1)父母为法定监护人：未成年人的父母，是其当然的法定监护人。(2)父母以外的法定监护人：父母双亡或均丧失监护能力;或者均被取消监人资格，此时，由①祖父母、外祖父母;②成年的兄、姐，担任监护人。(3)其他亲友担任监人：未成年人的父母双亡，又没有祖父母、外祖父母及成年兄姐的，其他亲友愿意，父母所在单位或村委会、居委会同意。(4)单位担任监护人：无上述人的，则由父母所在单位、村委会、居委会或民政部门担任监护人。

　　4、简述精神病人的监护人如何设定。

　　精神病人之监护人的设立：(1)法定监护人的顺序为：①配偶;②父母;③成年子女;④其他近亲属。(2)非法定监护人担任：其他亲友，须其愿意且经精神病人所属单位或其居(村)委会的同意方可设立。(3)没有上述人，由其所在单位或居(村)委会或民政部门担任监护人。未成年精神病人的监护，适用未成年人的监护规定。

　　5、简述宣告死亡的条件和程序。

　　宣告死亡是经利害关系人申请，法院宣告下落不明满一定期自然人死亡的制度。宣告死亡的条件和程序：(1)须有利害关系人的申请。利害关系人有顺序限制：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;④其他有民事权利义务关系人。前一顺序人不同意，后一顺序人不得申请宣告死亡;但同一顺序人有人申请宣告死亡，有人不同意，则应宣告死亡。(2)须下落不明满一定期间。须离开住所无任何消息即下落不明满4年，从音讯消失的次日起算，战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年;或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年;或因意外事故有关机关证明不可能生存的。(3)须由法院依法宣告。法院受理后应发出公告。公告期1年，因意外事故经有关机关证明不可能生存的为3个月，期满仍无消息才宣告。

　　三、论述题

　　1、(★)论述民事权利能力与民事权利的区别。

　　民事权利能力与民事权利的区别主要在于：(1)利益的可能性与现实性不同。民事权利能力仅是法律赋予民事主体享受权利和负担义务的资格，仅是民事主体享受民事权利的前提条件和可能性;而民事权利则是民事主体参与具体民事法律关系实际享有某种利益的形式，是以利益为内容的。(2)取决的意志不同。民事权利能力是由法律赋予的，不决定于民事主体的意志;而民事权利的享有可由民事主体的意思决定之。(3)能否放弃和转让不同。民事权利能力与民事主体的人身不可分离，既不能放弃，也不能转让;而民事权利除法律另有规定外，民事主体可以放弃和转让。(4)是否是否义务因素不同。民事权利能力不仅是享受民事权利的资格，也是负担民事义务的资格，换言之，民事权利能力也包括民事义务能力;而民事权利与民事义务是相互对立的概念，民事权利与民事义务是不能相互包含和相互替代的。

　　四、案例题

　　案例：甲被人民法院宣告死亡后3 年生还，人民法院根据甲的申请撤销对甲的死亡宣告。但是甲的妻子乙已在甲被宣告死亡期间继承甲的一栋房屋后与丙结婚，儿子由丁收养并办理了收养手续。甲父戊继承遗产包括一台电脑和一台彩电，其中彩电已由第三人购得。问：本案的婚姻、财产和收养关系应如何处理?

　　答案：甲被宣告死亡后，发生与自然死亡相同的后果。乙与丙结婚是合法有效的，甲与乙的夫妻关系不能恢复;收养也是合法有效的，在宣告死亡期间送养不存在取得其同意的问题;第三人从合法继承人的手中购得，已经取得所有权，可以不返还。其他能够返还的都得返还。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，胎儿和死者都无权利能力。

　　2、自然人的民事权利能力一律平等。但自然人的民事行为能力却因年龄、智力而不相同，划分三个阶段。

　　3、宣告失踪不是宣告死亡的必经阶段。

　　4、自然人以户籍所在地为住所;自然人离开户籍地，最后连续居住一年以上的地方，可视为住所，但住院治病的地方除外。

　　5、自然人的近亲属的范围包括：配偶、父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

　　第四章 法人

　　本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、1道论述题即可，本章不考案例题。

　　一、名词解释

　　1、法人

　　法人是指具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　2、(★)法定代表人

　　法定代表人是指依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。

　　二、简答题

　　1、简述法人的特征。

　　法人的特征：(1)是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织;(2)是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。法人的独立性表现为：①组织独立;②财产独立;③责任独立。

　　2、(★)简述法人的成立条件。

　　法人成为应具备的条件：①依法成立;②有必要的财产和经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能独立地承担民事责任。

　　3、简述法人的法定代表人的特征。

　　法定代表人的特征：①是由法律或者法人的组织章程规定的;②是代表法人行使职权的负责人;③是代表法人进行业务活动的自然人。法人的法定代表人为其正职负责人;无正职负责人的，则为其主持工作的副职负责人。

　　三、论述题

　　1、论述法人的责任的概念和特征。

　　法人的责任是指法人对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人责任的特点：①法人责任是法人独立承担的民事责任，而不由其他组织或个人承担。②是法人对其自己债务承担的责任，而不对他人的债务承担责任，[注]包括不对他的法定代表人的个人非职务行为承担责任。③是以法人的独立财产承担的责任。④法人的责任不能代替法定代表人的过错应负的个人行政、刑事责任。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、法人的权利能力和行为能力具有差异性，而不像自然人的权利能力一律平等;

　　2、法人应对自己的法定代表人和其他工作人员的与法人有关的活动，承担责任;

　　3、法人的机关分为权力机关、执行机关和监督机关，但不是任何法人都有这三个机关;

　　4、法人终止应进行清算，停止清算范围以外的活动，而不是所有的民事活动都不能进行，也不是主体资格都消灭了。

　　第五章 非法人组织

　　本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可，一般不考论述题，本章可考案例题。

　　一、名词解释

　　1、合伙

　　合伙是指由两个以上的人为了共同的目的，按照共同协议组成的联合体(广义);或者说，合伙是指两个以上的民事主体为了共同的经济目的，按照协议组成的不具有法人资格的营利性组织(狭义)。

　　2、入伙

　　入伙是指在合伙存续期间第三人加入合伙成为合伙人。

　　二、简答题

　　1、(★)简述合伙的特征。

　　合伙具有以下特点：(1)合伙是按照共同协议组成的联合体。合伙人成立合伙的共同协议称为合伙合同。(2)合伙是独立从事经营活动的联合体。(3)合伙是由合伙人共同出资成立的联合体。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资;有限合伙人不得以劳务出资。(4)合伙是合伙人共享收益、共担风险的社会组织。合伙收益由合伙人共享，合伙的经营风险由合伙人共担。在普通合伙中，合伙人对于合伙的债务负连带责任;在有限合伙中，有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙债务承担责任，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任。

　　2、简述有限合伙的特殊性。

　　有限合伙的特点有：(1)设立上的限制。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样：有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。(2)出资上的限制：有限合伙人不得以劳务出资。(3)经营上的限制：有限合伙人不得参与合伙事务的执行，对外不得代表合伙，但合伙的重大事务有参与决策和监督合伙的权利，行使这些权利不视为执行合伙事务。有限合伙人没有?业禁止的限制，可以同合伙进行交易。这对有限合伙人是有利的。(4)责任上的限制：有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

　　三、案例题

　　案例：A合伙企业欠B公司货款86万元。A合伙企业是由自然人甲与独资企业C各出资50%设立的。合伙企业由于经营不善，仅有资产10万元，导致无力偿还该债务。问：(1)对该86万元债务应该如何承担清偿责任?为什么?(2)如果甲和独资企业C的财产不足以清偿债务，独资企业C的出资人是否有义务用个人财产清偿?说明理由。

　　答案：(1)对该86万元债务，应首先以合伙的财产10万元来清偿，剩余部分由甲和C公司承担连带责任。合伙人甲和C独资企业在内部各承担50%，但对债权人B公司而言，应承担无限连带责任。甲或者C承担责任越出了自己应当承担的份额的，可向对方追偿。(2)如果甲和独资企业C的财产不足以清偿债务，独资企业C的出资人有义务用自己的个人财产清偿债务，因为独资企业的出资人对独资企业的债务不是以出资为限承担有限责任，而是以自己的其他个人财产承担无限责任。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、非法人组织除了合伙以外，还有有的分支机构、独资企业、个体工商户、农村承包经营户。

　　2、非法人组织的债务，一般先以该组织的财产承担责任，不足部分再由其投资人(股东)承担，有限合伙人以认缴的出资为限是一个例外。

　　3、某人入伙必须全体合伙人一致同意，一票即可否决。

　　4、个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担;用家庭财产投资的，或收益的主要部分供家庭成员享用的，也以家庭共有财产承担;在夫妻关系存续期间，收入为夫妻的共有财产，债务也以夫妻共同财产承担。

　　第六章 民事法律关系客体

　　本章重点掌握1个名词解释、3道简答题即可，本章一般不考案例题。

　　一、名词解释

　　1、民法上的物

　　民法中的物是指民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料。

　　二、简答题

　　1、简述民事法律关系的客体的概念和特征。

　　民事法律关系客体是指作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象。民事法律关系客体的特征：①有益性(须是能满足人们利益需要的财富);②客观性(包括客观物质世界的现象和客观精神世界的现象);③法定性(非为法律确认的客观现象不能)。

　　2、简述民法上的物的物征。

　　民法中物的特征：①存在于人身之外;②能够为人力所实际控制或支配;③能够满足人们的社会生活需要;④一般为独成一体的有体物。

　　3、简述民事法律关系的客体有哪些。

　　民事法律关系客体的种类：①物(包括金钱、有价证券);②其他财产(物以外的财产);③行为(人的工作和服务);④知识产品(商标、专利、技术秘密、发现等);⑤人身利益(身体、生命、健康、自由、名誉、个人秘密、荣誉等);⑥其他(信息等)。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、动产和不动产是物最重要的分类。其分类的意义曾考过简答题，其要点还可考多选题;

　　2、主物与从物一定是要属于一个人所有;主物是起主要作用的物，从物是起辅助作用的物。能够单独发挥作用的物之间，不是主物与从物。例如西装的上衣与裤子，桌子和椅子，茶几和沙发，都不是主物与从物的关系。

　　手表与表带;自行车与车锁;房屋与窗帘、汽车与备用轮胎、锁和钥匙、电视机和遥控器、拖拉机和挂拖等，都属于主物和从物的关系。

　　3、原物与孳息，有产生和被产生的关系。一定要注意原物产生出了孳息后，原物一定要还存在，否则不是原物。例如，皮革和皮革制成的皮鞋，就不是原物与孳息，因为皮革制成的皮鞋后，皮革不存在了。鸡蛋与鸡蛋孵化出的小鸡，也是一样。

　　第七章 民事行为

　　本章是全书的重点章节。本章重点掌握7个名词解释、4道简答题、2道论述题即可，本章可考案例题。

　　一、名词解释

　　1、(★)民事行为

　　民事行为是指自然人、法人和其他组织自愿实施的欲发生民事法律后果的行为。

　　2、意思表示

　　意思表示是指行为人欲设立、变更、终止民事权利和义务的内在意思的外在表现。

　　3、(★)民事法律行为

　　民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。即民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为。

　　4、附条件的民事行为

　　附条件的民事行为是指行为人设定一定条件，以条件成就与否作为民事行为的效力发生与否的民事行为。

　　5、无效民事行为

　　无效的民事行为是指因根本不具备民事法律行为的要件，自始确定、当然、完全不能发生法律效力的民事行为。

　　6、可撤销民事行为

　　可撤销民事行为是指因意思表示有瑕疵，当事人可以请求法院或仲裁机构予以撤销或变更的民事行为。

　　7、效力待定民事行为

　　效力待定民事行为是指在行为成立时其是有效还是无效的效力尚不能确定，还待其后一定事实的发生权利人追认来确定其效力的民事行为。

　　二、简答题

　　1、(★)民事法律行为的特征。

　　民事法律行为特征：①是民事主体实施的(主体特征)以发生一定民事法律后果为目的的行为(后果特征);②是以意思表示为要素的行为(要素特征);③是能发生当事人预期法律后果的合法行为(合法特征)

　　2、附条件民事法律行为的条件所具备的特征

　　附条件民事法律行为的条件所具备的特征：①尚未发生之事实;②能否发生不肯定;③合法的事实;④当事人约定的事项;⑤与当事人希望发生的法律效果不相矛盾的事实。

　　3、已撤销的无效民事行为和可撤销民事行为的区别。

　　已撤销的民事行为也是自始无效，发生与无效民事行为相同的后果，但两者存在很多区别：①两者发生的原因不同。前者因意思表示有瑕疵，后者因根本不具备生效要件即标的不合法。②两者的效力不同。前者在未撤销之前还是有效的，后者是自始无效的。③两者确认无效的条件不同。前者只有当事人才能主张，后者为当事人和利害关系人都可以主张，法院或仲裁机构也可以依职权认定。④两者确认无效的程序不同。前者须通过法院或仲裁机构撤销或变更，后者不待谁确认即是当然无效的。

　　4、效力待定民事行为的特征和种类。

　　效力待定民事行为的特征：①于成立时是否有效或无效处于不确定状态的;②既可成为有效的民事行为，也可成为无效的民事行为。效力待定民事行为的类型有：①限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双务行为(待监护人的追认)。限制行为能力人纯获利益的单务行为有效;②无权代理行为(待无权代理中的本人的追认);③无权处分行为(待有处分权人的追认);④债权人同意欠缺的债务移转行为(待债权人的追认)。

　　三、论述题

　　1、(★)民事行为的成立条件和生效条件。

　　民事行为的成立条件包括一般成立条件和特别成立条件。民事行为的一般成立要件，即所有的民事行为成立都必须具备的要件。包括：(1)行为人，即实施行为作出意思表示的主体。(2)意思表示，即内心意思须表现于外部。(3)标的，即行为内容。民事行为的特别成立要件，是指某些民事行为成立，除具备一般要件后还需要的条件。如实践性行为须交付标的物才能成立。

　　民事行为生效要件包括一般生效要件和特别生效要件。民事行为的一般生效要件(民事法律行为应具备的条件)，即所有的民事行为生效都必须具备的要件。包括①行为人具有相应的行为能力;②意思表示真实;③标的合法、确定、可能。合法才能生效，合法即是民事法律行为。民事行为成立要件中的要素项目都得合格，才能生效。标的合法应作扩张解释，即标的还须可能和确定。民事行为的特别生效要件，是指某些特殊民事行为生效除一般条件外还需要具备的条件。如遗嘱行为除遗嘱人有遗嘱能力、意思表示真实、处分遗产合法外，还得遗嘱人死亡。

　　2、无效民事行为的种类和后果。

　　无效民事行为不是不发生任何法律后果，只是不发生当事人所预期的法律后果，不按意思表示的内容发生后果。

　　无效民事行为的后果有：①不得履行(尚未履行的);②返还财产(依无效行为取得对方财产的);③赔偿损失(在无效行为中有过错的一方赔偿对方;双方都有过错，各自承担相应的责任);④收缴财产归国家或返还财产给集体、第三人(当事人恶意串通损害国家、集体和他人利益的)。

　　四、案例题

　　案例：某手机商店新购进一批手机，每部定价2999元。售货员在制作标价牌时，误将2999元标为1999元。顾客甲入店，发现在别处卖3000元的手机在这里只卖1999元，因此甲一下就买了两部。事后，售货员才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到甲，要求退货。甲称，自己买回两部手机是付了钱的，买卖已成交，不能反悔;再说，其中一部手机已以29950元卖给了乙。商店按甲所指找到乙，要求乙退回手机，乙也拒绝了商店的要求。 问：(l)商店与甲之间是什么性质的民事行为?。其效力如何?(2)如果商店诉请人民法院要求甲退货，其主张能否获得支持?如果商店诉请人民法院要求甲补足差价，人民法院能否直接判决撤销商店与甲之间的买卖合同?为什么?(3)如果商店诉请人民法院要求乙退回手机，其主张能否获得支持?为什么?

　　答案：(1)商店与甲之间的行为属于重大误解的民事行为，属于可撤销可变更的民事行为。(2)法院可支持商店要求甲退货的主张。因为重大误解的民事行为，双方当事人都有撤销权，请求退货是行使撤销权的表现。但商店请求补足价款，是行使变更权(也是广义的撤销权)，法院依法只能变更而不能撤销，这体现了法律对私法自治的干预的适度。(3)商店商店诉请法院要求乙退回手机的主张不应得到支持。因为乙是善意的第三人，基于交易方式、支付了合理的对价，且实际占有了该手机，依善意取得制度，他已经取得了该手机的所有权。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、民事行为以意思表示为要件，相对应的概念是事实行为，不是意思表示为要件，而以法律规定的要件为要件。

　　2、民事法律行为都是合法行为，不合法的民事行为有无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。

　　3、附条件的民事法律行为的种类的判断应会做选择题，任何一个附条件的行为都一定是附积极的延缓条件、附消极的延缓条件、附积极的解除条件、附消极的解除条件之4种中的一种，一定要会判断。

　　4、附期限的民事行为与附条件的民事行为的鉴别也应会做选择题，关键看是否一定会发生，期限一定会发生，条件不一定。

　　第八章 代理

　　本章为重点章节。本章重点掌握4个名词解释、3道简答题、1道论述题即可，本章可考案例题。

　　一、名词解释

　　1、(★)代理

　　代理，一般指直接代理(狭义代理)，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由本人直接承受其法律后果。间接代理即代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，其后果由本人承受的一种法律制度。

　　2、代理权

　　代理权是指代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。

　　3、表见代理

　　表见代理，是指行为人没有代理权，但以被代理人的名义与第三人为民事行为，但第三人有理由相信行为人是有代理权的而与其进行民事法律行为，所产生的后果也归属于被代理人的法制制度。

　　4、(★)再代理

　　再代理，又称复代理，是指代理人在必要情形下，将部分或全部代理事项转托他人即再代理人进行的代理。

　　二、简答题

　　1、再代理的成立条件。

　　再代理的成立条件：①为了被代理人的利益;②经原代理人授权;③事先(或事后报告)取得被代理人同意，但情况紧急除外。情况紧急是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能自已办理代理事项，又不能与本人取得联系，如不转托会给本利益造成损失或扩大损失的情况。

　　2、(★)表见代理的成立条件。

　　表见代理的构成条件：①行为人无代理权却以本人名义为民事行为;②客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实;③相对人主观上无过错即善意;④行为人与相对人的民事行为具备生效要件

　　3、代理权行使的含义和原则。

　　代理权的行使是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循以下原则：①在权限内积极行使;②维护本人的利益;③合法行使代理权，不得滥用代理权。

　　三、论述题

　　1、(★)论述代理的特征。

　　代理的法律特征有：①以被代理人的名义实施代理行为[注]可见这里介绍的是狭义代理的特征;②代理的内容主要是(但不限于)民事法律行为;③代理人以自己的智慧独立为代理行为;④在代理权限内实施代理行为;⑤实施代理的法律后果直接由被代理人承受。(适当展开)

　　四、案例题

　　案例1：甲去上海打工，将一台彩电委托乙保管。同时，乙委托甲将自己所有的名贵草药带到上海卖掉。甲将草药带到邻村的朋友丙家。丙是一名中医，他请甲将该草药卖给他，并许诺给甲800元的好处费。甲以低于上海市场价格近2000元的价格把草药卖给了丙。乙得知后请求甲和丙赔偿未果，一气之下将甲的电视机以自己的名义卖给了丁。问：(1)甲将草药卖给丙的行为是什么性质的行为?如何处理?(2)乙将电视机卖给丁的行为是什么性质的行为?效力如何确定?

　　答案：(1)甲将草药卖给丙的行为属于滥用代理权的行为，属于代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。依照法律的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，应当由代理人和第三人负连带责任。(2)乙将电视机卖给丁的行为属于无权处分行为，因为甲只委托乙保管电视机，并没有委托乙代理处分电视机，乙也是以自己的名义处分的(如果以甲的名义处分，则成立无权代理)。该行为效力待定，即取决于甲是否追认，追认则有效，拒绝追认则无效。

　　案例2：个体户甲租赁了乙商场的柜台出售保健品，根据租赁合同中“乙商场应为甲的经营活动提供一切便利”的承诺，乙商场经常提供公章或合同章给甲，供其对外签订进货合同时用。甲后来经营不善，经与乙协商提前终止合同撤出商场。而此后不久，丙公司持盖有乙商场公章的合同，将一批货物运到商场，并要求其按约支付10余万元货款。经查：该合同系甲在租赁期间利用乙商场的公章所订。乙商场以合同非自己所订而且自己并不需要货物为由，拒收货物。问：(1)丙公司能否要求乙商场受领货物并付款?说明理由。(2)本案应何处理?

　　答案：(1)丙公司能够要求乙商场受领货物并付款。其理由是甲的行为符合表见代理的成立条件，发生有权代理一样的后果。其一，尽管甲没有代理权却以商场的名义进行行为;其二，丙公司有理由相信甲有代理权乙商场的权利而与其签订了合同;其三，丙公司主观没有过错;其四，甲所代理的行为具有生效要件。(2)应先由乙商场承担受领货物并付款向丙承担责任，回头乙可就其损失向甲追偿。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、代理有法定代理、委托代理、指定代理，只有委托代理才需要授权。

　　2、授予代理权为单方法律行为，切记!

　　3、表见代理属于无权代理，本人知道行为人为无权代理而不表示反对，视为追认，实际上就是表见代理。

　　4、代理是民事法律行为的延伸，民事法律行为可以本人亲自实施也可通过他人代理。但必须本人亲为的行为不得代理，主要有结婚登记行为、立遗嘱的行为。

　　5、情况紧急下的再代理，本人拒绝追认也有效，后果不利也有效，代理人不担责。

　　6、滥用代理权的行为有三种、对己代理、双方代理、与第三串通。但属于有权代理而非无权代理。

　　7、再代理与本代理的区别，在于代理人是本人选任不是代理人选任。

　　第九章 诉讼时效与期限

　　本章重点掌握5个名词解释、2道简答题、1道论述题即可，本章一般不考案例题。

　　一、名词解释

　　1、民事时效

　　民事时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。

　　2、诉讼时效

　　诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。

　　3、诉讼时效中止

　　诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由使权利人不能行使请求权的，暂停计算时效期间，待中止事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。

　　4、诉讼时效中断

　　诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效，待中断事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间。

　　5、诉讼时效延长

　　时效延长是指在诉讼时效完成后，权利人向法院提出请求时，经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利的，可延长时效期间，使诉讼时效不完成。

　　二、简答题

　　1、诉讼时效的特点。

　　诉讼时效的特征：①诉讼时效属于消灭时效，时效完成，起诉权没有消灭，只是通过诉讼保护权利的权利丧失，即胜诉权丧失(有观念主张，不是胜诉权一律消灭，而是对方时效抗辩权产生)。②具有强行性(不能由当事人约定)。③具有普遍性。除法律另有规定的以外，普遍适用于各种民事法律关系。

　　2、诉讼时效中止和中断的区别。

　　诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别：①两者发生的事由不同。时效中止不由当事人主观意志决定，时效中断则可由当事人主观意志决定。②两者发生的时间不同： 时效中止只发生在时效期间的最后6个月内，诉讼时效中断可在时效开始后任何时间均可发生。③两者发生的后果不同： 时效中止只发生诉讼时效期间的停止计算，原来已经进行的诉讼时效仍然有效，中止事由消除后，诉讼时效继续进行。时效中断则发生已经经过的诉讼时效全归无效，重新开始计算诉讼时效期间的后果。

　　三、论述题

　　1、(★)诉讼时效与除斥期间的区别。

　　诉讼时效与除斥期间的区别：①性质和后果不同。在性质上，诉讼时效期间届满消灭的是请求权，除斥期间届满则消灭的是形成权。在后果上，诉讼时效制度维护了新的法律关系，除斥期间则维护了原来的法律关系。②起算点不同。前者从权利人能够行使之日起计算，后者一般从权利成立之日时起算。③计算方式不同。前者为可变期间，后者为不变期间。④法律条文表述不同。前者表述为“时效为多少”或“某请求权多长时间不行使而不受保护”。后者表述为“某权利的存续期间为多长时间”或或“多长时间不行使而消灭”。⑤适用条件不同。前者完成后当事人自愿履行的不受时效限制，后者法院可依职权主动适用。

　　四、案例题

　　案例：甲与乙系邻居，2003年5月18日，甲搭乘乙的摩托车时，由于乙刹车时误踩油门与大树相撞，甲被摔倒在地上，造成颅骨骨折。在医院治疗后，甲花去医疗费14500元。甲出院后，乙经常去探望，甲未向其要求支付医疗费，但乙于2004年4月主动给甲送来了8000元医疗费。2005年3月，甲向乙要求支付住院期间剩余的医疗费6500元，遭到乙的拒绝。2006年2月2日，甲向法院提起诉讼，要求乙承担剩余的医疗费6500元。问：甲提起诉讼是否超过了诉讼时效?如何确定本案的诉讼时效?并说明理由。

　　答案：甲提起诉讼没有超过诉讼时效。本案的诉讼时效应当这样确定： 2003年5月18日发生事故，甲被摔成颅骨骨折，属于人身伤害中伤害明显的，诉讼时效应从受伤之日即该日起算1年要求赔偿的诉讼时效期间。乙2004年4月主动给甲送来8000元医疗费，是义务人同意履行义务的行为，诉讼时效重新计算。2005年3月甲在1年的诉讼时效期限内向甲主张剩余医疗费的权利，诉讼时效再一次中断，重新计算。2006年2月2日在重新计算的1年的诉讼时效期限内向法院起诉，诉讼时效又一次重新计算。故本案不存在诉讼时效已过的问题。

?2012年高教自考网络辅导课程招生简章

?2012年4月自学考试成绩查询汇总

更多信息请访问：自学考试频道    自学考试论坛